과실상계

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過失相計

1 개요

채무불이행이나 불법행위에 있어서 채무자(가해자) 뿐만 아니라 채권자(피해자)에게도 손해발생 및 손해확대의 야기에 과실이 있는 경우에 법원이 손해배상액 산정시 이를 참작하여 채무자(가해자)의 책임을 경감하는 것이다(제396조, 제763조). 라틴어로는 ‘compensatio culpae’라 한다.

2 상세

2.1 책무위반에 따른 효과

보통의 경우 채권자는 채무자가 제공하는 특정급부에 대하여 채권만을 갖고, 채무를 갖지 않는 것이 원칙이다. 하지만 채무불이행으로 이미 손해가 발생했을 경우 채권자는 그 손해확대를 방지해야 할 의무(예를 들면 사고후 빨리 후속조치를 취해 상처가 덧나지 않도록 하는 것)를 부담할 수 있다. 영미법에서는 이를 ‘mitigation’이라 한다. 이러한 손해확대방지의무는 계약상의 급부의무가 아니지만, 일종의 법적 책무(責務 Obliegenheit)로서, 채무자가 채권자에게 이러한 의무의 이행을 강제할 수는 없지만 채권자가 그 의무를 지키지 않을 경우, 채권자는 그에 따른 불이익을 일정부분 감수해야 하게 된다. 따라서 이미 발생한 손해의 확대를 방지하는 데 실패한 채권자는, 그 책무위반에 따른 손해배상책임까지 채무자에게 부담하지는 않아도, 그렇게 확대된 손해 가운데 자기 책무위반과 인과관계 있는 것을 자기 불이익으로서 감수해야 하고, 그만큼 채무자의 손해배상책임은 감경이 된다.

2.2 일실이익 및 가동능력 상실률과의 관계

과실상계는 일실이익 및 가동능력 상실률을 산정함에 있어서도 마찬가지로 고려가 될 수 있다. 예를 들어 사고사건의 피해자는 부상을 치료하기 위한 수술이 관례적이고 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 경우 이를 용인할 의무가 있다. 따라서 그와 같은 수술을 거부함으로써 손해가 확대된 경우 그 손해 부분은 피해자가 부담하여야 하고, 그러한 수술로 피해자의 후유증이 개선될 수 있는 경우에 신체 손상으로 인한 일실이익 산정의 전제가 되는 가동능력 상실률은 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수술을 시행한 후에도 여전히 남을 후유증을 기준으로 하여 정하여져야 할 것이다.

2.3 과실상계의 적용범위

채권자의 수령보조자의 과실, 피해자의 사용자의 과실도 채권자 또는 피해자의 고의ㆍ과실에 포함되어 과실상계에서 함께 고려된다.

그 밖에 담보책임과 같은 무과실책임에 대해서도 과실상계의 법리는 과실책임에 대해서와 마찬가지로 적용된다. 반면 채권자가 채무자에게 원래의 채무이행을 구하는 경우에는 과실상계의 법리가 적용되지 않는다. 과실상계는 손해배상에서 손해의 공평한 분담을 위하여 피해자측의 과책을 참작하는 제도일 뿐, 급부의무의 이행에 있어서 채무자의 급부의무 감경을 위하여 채권자의 과책을 참작하려는 제도는 아니라고 봐야 하기 때문이다.